Freistellung

von Facius | Jul 18, 2023 | Aktuelles, Arbeitswelt

Künstliche Intelligenz kann Menschen diskriminieren. Seit einiger Zeit ist durch verschiedene Beispiele bekannt, dass Anwendungen von KI diskriminieren können. Beispielsweise wurden Frauen gegenüber Männern bei der Vergabe von Krediten benachteiligt. Es wurden auch Menschen entehrt. Dies geschah, weil die Gesichtserkennung Fotos von einzelnen Personen automatisiert verglichen und einer Tierart zugeordnet hatte. Wie kann das sein? Eigentlich könnte man davon ausgehen, dass KI keine diskriminierenden Entscheidungen treffen kann, denn im Gegensatz zum Menschen, berechnet die KI emotionslos. Die Entscheidung ist das Resultat einer Rechenoperation. Diese ist logisch und gefühllos. In der Tat trifft die KI ihre Entscheidungen auch sachlich, unvoreingenommen und unparteiisch, also objektiv. Dennoch kann der selbst lernende Algorithmus im Ergebnis Menschen diskriminieren, denn die Ausgangsmerkmale, mit denen das Programm rechnet, tragen bereits die Diskriminierung in sich. Beispielsweise wird bei einem Lebenslaufverlauf eine Mutter mit Zeiten der Arbeitsunterbrechung der KI auffallen. Wenn nun die KI nicht die Gründe für diesen Unterschied kennt und wie es mit diesem umzugehen hat, dann kann es zu einer Benachteiligung der Mutter aufgrund dieses Merkmals kommen. Ausschluss von Diskriminierung durch mehr Daten oder positive Diskriminierung? Es klingt paradox, aber je mehr Daten die KI hat, umso besser kann diese differenzieren und Benachteiligungen ausschließen. Dies deckt sich aber nun überhaupt gar nicht mit dem Grundsatz der Datensparsamkeit. Ein Dilemma. Deswegen wird auch in den Fachkreisen überlegt, ob eine positive Diskriminierung, also die gezielte und offenkundige Bevorzugung benachteiligter Menschen, das Problem lösen könnte. Lösung der „Subobjektivität“ überhaupt möglich? Im Grunde ist die Diskriminierung ein Ergebnis einer gleichzeitig subjektiven wie auch objektiven Entscheidungsfindung. Sozusagen eine „Subobjektivität“, denn anhand von subjektiven Merkmalen trifft die KI objektive Entscheidungen. Die für die KI vorgegebenen Kriterien sind also der Grund für die Diskriminierung. Die Ausgangsparameter setzt der Mensch. Deswegen ist es enorm wichtig, dass alle Auswahlkriterien so bestimmt werden, dass nicht durch das Zusammentreffen von subjektiven Kriterien und objektive Berechnungen eine diskriminierende Entscheidung von der KI vorgeschlagen wird.

Freistellung im Arbeitsrecht

Die sog. Freistellung im Arbeitsrecht bedeutet, dass der Arbeitgeber bis zum Ablauf der Kündigungsfrist darauf verzichtet, den Arbeitnehmer nochmals zu sehen, ihm aber bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses weiterhin den Lohn zahlt. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer von seiner Arbeitsleistung freigestellt ist und trotzdem sein Geld bekommt. Dies bedeutet, dass die Freistellung auch beinhaltet, dass der Arbeitnehmer nicht mehr an seinem Arbeitsplatz erscheint. In der Praxis passieren solche Freistellungen oft, denn wenn einmal eine Kündigung ausgesprochen ist, dann ist das zwischenmenschliche Verhältnis in der überwiegenden Anzahl der Fälle stark beschädigt. Oft will dann keiner den anderen mehr sehen. Der Arbeitgeber hat zudem ein Interesse den noch bestehenden Urlaubsanspruch während der Freistellung anzurechnen.

Was, wenn der Arbeitnehmer doch arbeiten will?

Es kann aber auch sein, dass der Arbeitnehmer weiterhin arbeiten will. Dies kann verschiedene Gründe haben. So kann man sich vorstellen, dass ein Arbeitnehmer seine Kollegen bis zu einem Projektabschluss nicht im Stich lassen will oder der Arbeitnehmer sich vielleicht auch von seinen bisherigen Geschäftspartnern angemessen verabschieden möchte. Möglich ist auch, dass der Arbeitnehmer seinen Urlaub nicht nehmen möchte und eine Urlaubsabgeltung bevorzug, um einfach nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses sich mit der Abgeltung einen schönen Urlaub zu finanzieren. Die Gründe für den Arbeitnehmer bis zum Ende zu arbeiten können ganz verschieden sein.

Geregelt oder nicht geregelt, das ist die erste Frage!

Ein Blick in den Arbeitsvertrag verschafft die erste Erkenntnis. Entweder ist die Freistellung vereinbart oder nicht. Bei einer vorhandenen richtig formulierten Freistellungsklausel kann der Arbeitgeber freistellen und auf die Zeit der Freistellung noch bestehenden Urlaub sowie Guthaben auf ihrem Arbeitszeitkonto anrechnen. Ist keine Klausel enthalten, kann der Arbeitnehmer seinen Beschäftigungsanspruch durchsetzen. Dieser Anspruch wurde von dem Bundesarbeitsgericht bereits 1955 einem Arbeitnehmer zugestanden (BAG 10.11.1955 – 2 AZR 591/54) und aus dem Recht auf Schutz seiner Persönlichkeit nach Art. 1, 2 GG hergeleitet. Danach hat ein Arbeitnehmer ein Recht auf eine Beschäftigung mit einer Tätigkeit nach seinem Arbeitsvertrag.

Nichts geregelt: rien ne va plus?

Hat der Arbeitnehmer nicht bei Abschluss des Arbeitsvertrags seinen Verzicht auf seinen Beschäftigungsanspruch erklärt, bedeutet dies nicht, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer nichts mehr regeln können. Beide können sich nach wie vor einvernehmlich einigen und eine individuelle Regelung über die Freistellung treffen.

Erwerb von zusätzlichen Urlaub während der Freistellung?

Während der Zeit der Freistellung erwirbt der Arbeitnehmer keinen neuen Urlaubsanspruch. Dies folgt daraus, dass der Urlaub mit der Arbeitsleistung in direktem Zusammenhang steht. Die Arbeitspflicht ist durch die Freistellung vollständig weggefallen. Weil für den Lohn keine Arbeit geleistet werden muss, kann ein Anspruch auf Urlaub als gesetzlich geregelter Fall für Lohn ohne Arbeit nicht zusätzlich entstehen.

Rückzahlung von Fortbildungskosten

von Facius | Mai 8, 2023 | Aktuelles, Arbeitswelt, BAG

Rückzahlung der Fortbildungskosten

Es ist nicht selten, dass der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer die Fortbildung zahlt und diesen finanziell unterstützt. Das Bundesarbeitsgericht hat am 25. April 2023 über einen solchen Fall unter dem Az. 9 AZR 187/22 entschieden.

Was war passiert?

Welcher Lebenssachverhalt hinter dem Urteil steht ist nicht bekannt. Aber es könnte sich wie folgt zugetragen haben:

Maike Tasten ist seit eignen Jahren bei Bernd Buch als Buchhalterin angestellt. Gemeinsam sind die beiden vielleicht bei einem Kaffee in der Mittagspause auf die Idee gekommen, dass Maike eigentlich schon alles wie ein richtiger Steuerberater weiß und das Examen doch mit links machen könnte. Bernd hat so schon einige Buchhalter unterstützt das nicht gerade leichte Steuerberaterexamen erfolgreich abzulegen. Maike fühlt sich geschmeichelt über das Lob und sagt zu, dass sie das Examen ablegen wolle. Wenig später schließen beide einen Vertrag, den Bernd immer für solche Fälle benutzt und fügt nur den Namen und den Betrag der Förderung in den Vordruck ein. Darin war eine Rückzahlungsverpflichtung enthalten. Maike sollte die geleistete Summe zurückzahlen, wenn sie

innerhalb von 24 Monaten nach bestandenem Berufsexamen das Unternehmen verlässt,
innerhalb von 24 Monaten nach nicht bestandenem Berufsexamen das Unternehmen verlässt,
das Examen wiederholt nicht ablegt.

Zudem war eine Härtefallregelung enthalten, wonach Maike für den Fall ihrer dauerhaften eigenen Erkrankung oder der Pflege von Angehörigen für die Dauer der Verhinderung entschuldigt ist. Beide unterschreiben, Bernd zahlt in der Folge tatsächlich fast 5000 EUR für die Ausbildungskosten. Zur Prüfung ist Maike bis jetzt nicht angetreten. Sie arbeitet auch nicht mehr bei Bernd. Bernd will jetzt sein Geld wieder haben und verklagt Maike auf Rückzahlung.

Die Entscheidung des BAG

Der Rechtsstreit begann im Jahr 2021 vor dem Arbeitsgericht in Lingen und wurde nun in letzter Instanz vom Bundesarbeitsgericht entschieden. Das BAG hat entschieden, dass Maike die von Bernd geleistete Summe nicht zurückzahlen muss. Bernd hat nämlich mit der Vereinbarung sogenannte allgemeine Geschäftsbedingungen benutzt, die einer besonderen Prüfung unterliegen. Immer wenn ein und der derselbe Vertrag für mehr als drei Vertragsabschlüsse von einer Partei, dem Verwender, benutzt wird, dann liegen vorformulierte Vertragsbedingungen vor. Ist die „AGB-Tür“ erst einmal geöffnet, muss nach § 305c Abs. 2, §§ 306, 307 bis 309 BGB geprüft werden, ob die in dem Vertrag aufgenommenen Klauseln den anderen Vertragspartner unangemessen benachteiligen. Genauso ist das BAG vorgegangen und festgestellt, dass die verwendete Rückzahlungsklausel eine unangemessene Benachteiligung darstellt. Hierbei geht das Gericht davon aus, dass eine Rückzahlungsklausel einen Bleibedruck im bestehenden Arbeitsverhältnis zulasten des Arbeitnehmers erzeugen kann und damit das Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG eingeschränkt werden kann. Deshalb muss eine Rückzahlungspflicht einem begründeten und billigenswerten Interesse des Arbeitgebers entsprechen und andererseits den möglichen Nachteilen für den Arbeitnehmer ein angemessener Ausgleich gegenüberstehen. Auch ist zur berücksichtigen, dass die Pflicht zur Rückzahlung nicht über den wirtschaftlichen Verhältnissen des Arbeitnehmers liegt. Dies bedeutet, dass beispielsweise ein Arbeitnehmer mit einem durchschnittlichen netto von 1400,00 EUR nicht auf einmal Ausbildungskosten in Höhe von 20.000 EUR zurückzahlen kann.

Die Wertung der Parteiinteressen an einem ausgedachten Beispiel

Bernd ärgert sich sehr. Eigentlich wollte er für Maike nur etwas Gutes tun und jetzt zahlt er drauf, weil er ein Formular verwendet hat. „Die Maike ist fein raus und der Unternehmer ist am Ende immer der Dumme!“, denkt er sich. Die Maike selbst hat sich überlegt, dass sie eigentlich gar nicht Steuerberater sein will. Sie hat sich nach einer tiefgreifenden Selbsteinschätzung entschlossen den Job und die zusätzliche Ausbildung an den Nagel zu hängen, weil sie lieber was für die Menschen machen will. Sie macht jetzt eine Ausbildung zur Pflegefachkraft. Bei Bernd zu kündigen hat sie viel Überwindung gekostet, weil sie ein schlechtes Gewissen wegen der Ausbildungsvereinbarung und Angst vor der Rückzahlung hat. Nur weil ihre Eltern ihr die finanzielle Unterstützung zugesagt haben, wenn es schief gehen sollte, hat sie sich zu dem Schritt gewagt. Betrachtet man die beiden Parteien und deren Interessen, dann wird klar, dass dem Arbeitgeber als Unternehmer viel Bürden auferlegt werden. Er hat in der Tat verdammt viel Verantwortung für sein Unternehmen und vor allem seine Angestellten. Aber Bernd ist aus Überzeugung selbständig. Auch wenn er sich über die Bürden ärgert, er nimmt sie in Kauf, weil er mit den Bürden und dem Wagnis umgehen kann. Maike kann dies nicht. Sie ist gern in einem Anstellungsverhältnis, weil sie die Sicherheit liebt am Ende des Monats mit einem festen Gehalt rechnen zu können. Dafür nimmt sie in Kauf, dass ihr jemand anders sagt, was sie wie arbeiten soll, ihre Arbeitszeiten bestimmt und wann sie Urlaub machen kann. Es besteht zwischen den beiden Parteien ein rechtliches Ordnungsverhältnis. Bernd ist als Arbeitgeber weisungsbefugt und Maike an die Weisungen gebunden. Dieses rechtliche Ordnungsverhältnis läuft parallel zu dem zwischen den beiden als Menschen bestehenden Machtverhältnis eben wegen der Weisungsgebundenheit. Damit dieses Machtverhältnis in der Waage bleibt bedarf es solcher Entscheidungen das BAG, denn wenn Maike nicht die Zusage ihrer Eltern gehabt hätte, dann wäre sie gezwungen gewesen die Ausbildung zu beenden und noch zwei Jahre bei Bernd zu arbeiten. Da kann man natürlich auch einwenden, die Maike wusste doch vorher worauf sie sich einlässt. Aber: Was wäre gewesen wenn sie nicht zugestimmt hätte? Wäre ihr dann gekündigt werden? Das Recht und die Entscheidung des BAG wollen durch für alle Arbeitnehmer und Arbeitgeber bestehende Kriterien erreichen, dass Gerechtigkeit erreicht werden kann. Der Wehrmutstropfen hängt in der Tat beim Arbeitgeber, da er hat die Verantwortung hat.

Datenschutzverstöße von Beschäftigten

von Facius | Jan 27, 2023 | Aktuelles, Arbeitswelt, Datenschutz

Wer haftet eigentlich wie, wenn der Mitarbeiter nicht datenschutzkonform handelt? Ist prinzipiell das Unternehmen in der Haftung oder trifft es den Mitarbeiter? Diese Haftungsfrage lässt sich bei einer differenzierten Betrachtung beantworten.

Nutzung der Daten fällt völlig aus dem Rahmen

Benutzt der Mitarbeiter die Daten widerrechtlich für eigene private Zwecke, dann fällt die Handlung des Beschäftigten so sehr aus dem Rahmen, dass er im Sinne des Datenschutzrechtes allein für sein Handeln als Verantwortlicher gerade zu stehen hat. Dies ist damit zu begründen, dass der Mitarbeiter die persönlichen Daten anderer so zweckentfremdet und ausufernd nutzt, dass ein sog. Mitarbeiterexzess gegeben ist.

Ein solcher liegt beispielsweise vor bei der:

Nutzung von Telefonnummern zum Aufbau privater Kontakte
Abfragen von Kontoinformationen zur Nutzung in einer privaten zivilrechtlichen Streitigkeit.
Nutzung von polizeilichen Auskunftssystemen für die eigene private politische Vereinsarbeit.

Das Unternehmen haftet in diesem Fall folglich nicht. So sieht es auch die Entschließung der 97. Konferenz der unabhängigen Datenschutzaufsichtsbehörden des Bundes und der Länder vom 3. April 2019. Aber die Ausnahme bestätigt die Regel: Hat die Geschäftsleitung von dem Verhalten des Mitarbeiters Kenntnis und duldet dieses, so sitzen beide im selben Boot und haften gemeinsam.

Mitarbeiter handelt innerhalb der unternehmerischen Tätigkeit nicht datenschutzkonform

Handelt ein Mitarbeiter innerhalb der unternehmerischen Tätigkeit nicht datenschutzkonform, wird dessen Handlung dem Unternehmen als Verantwortlicher im Sinne des Datenschutzrechtes zugerechnet. Dies bedeutet, dass das Unternehmen haftet. Ob das Unternehmen den Beschäftigen in Regress nehmen kann, wird im Einzelfall nach den Grundsätzen des sog. innerbetrieblichen Schadensausgleichs festzustellen sein. Der Grad der Haftung hängt vom Grad des Verschuldens des Beschäftigten ab. Bei einer fahrlässigen Datenschutzverletzung hat das Unternehmen in der Regel keinen Anspruch auf Ausgleich, da der Beschäftigte für das Unternehmen und in dessen Interesse gearbeitet hat.

Schadenersatz des Betroffenen

Derjenige, dessen persönliche Daten widerrechtlich verwendet wurden, hat gegen den Verantwortlichen einen Auskunftsanspruch und Schadenersatzanspruch.

Bußgeld durch die Behörde

Die Frage, ob der Mitarbeiter im Exzess oder das Unternehmen im Falle eines nicht exzessiven Datenschutzverstoßes eine Ordnungswidrigkeit begangen hat und hierfür haftet, ist derzeit in der Rechtsprechung und Literatur strittig. Die einen sind der Meinung, dass aus der Verordnungsbegründung (Erwägungsgründen) der DS-GVO der kartellrechtliche sog. funktionale Unternehmensbegriff anzuwenden ist. Die anderen sprechen sich gegen eine Anwendung dieses Begriffs aus. Der funktionale Unternehmensbegriff wird verwendet, um möglichst viele wirtschaftliche Gebilde in den Anwendungsbereich des Kartellrechts einzuordnen. Es geht also lediglich um die Feststellung, dass ein Zusammenschluss von Personen stattfindet und die wirtschaftliche Tätigkeit irgendwie funktioniert, egal welche Rechtsform er hat und wie er sich finanziert. Zusätzlich hierzu sieht die DS-GVO vor, dass grundsätzlich dem EU-Recht der Vorrang vor dem nationalen Recht der Mitgliedsstaaten hat.

Hierin liegt das Dilemma, denn die Anwendung des funktionalen Unternehmensbegriffs lässt sich mit dem deutschen und im Übrigen auch mit dem österreichischen Ordnungswidrigkeitenrecht nicht vereinbaren. Eine juristische Person, also das Unternehmen als GmbH, UG oder AG, kann nur eingeschränkt Täter im Sinne des Ordnungswidrigkeitengesetzes sein. Erforderlich ist, dass ein Fehlverhalten der vertretungsberechtigten Organe, in der Regel der Geschäftsführung, nachgewiesen wird.

So ist es auch nicht verwunderlich, dass der österreichische Verwaltungsgerichtshof im Jahr 2020 der vorrangigen Anwendung von EU-Recht eine Absage erteilt hat (ÖVwGH, Erkenntnis vom 12.5.2020 – Ro 2019/04/0229). In Deutschland ist die Rechtsprechung uneins. Das LG Bonn (Urteil v. 11.11.2020 – 29 OWi 1/20) hat eine unmittelbare Haftung angenommen. Das LG Berlin hat ebenso wie der ÖWwGH eine unmittelbare Haftung des Unternehmens verneint (LG Berlin, Beschluss vom 18.2.2021, Az. 526 OWi LG 212 Js-OWi 1/20 (1/20). Gegen den Beschluss des LG Berlin wurde Beschwerde eingelegt. Es bleibt abzuwarten, wie das Kammergericht Berlin entscheidet und ob es zu einer Vorlage zum EuGH kommt.

Fakt ist, dass es für Unternehmen derzeit keine Rechtssicherheit gibt, ob eine Haftung besteht oder nicht. Unklar sind auch die Maßstäbe für eine zurechenbare Verantwortlichkeit. Fakt ist auch, dass es gar nicht so weit hätte kommen dürfen. Es ist auch bei EU-Verordnungen ein Mindestmaß an sprachlicher Klarheit zu erwarten und nicht erklärbar, weshalb nicht direkt in der Verordnung eine eindeutige Regelung bezüglich der unmittelbaren Verbandshaftung von Unternehmen erfolgt ist.

Was ist ein „digitales Produkt“?

von Facius | Jun 17, 2022 | Aktuelles

Bei einem Produkt handelt es sich entweder um ein Erzeugnis aus verschiedenen Stoffen oder um einen bestimmten Dienst, der etwas erzeugt. Beispielsweise ist Honig ein von Bienen erzeugtes Produkt. Der Holztisch auf dem der Gastwirt sein Honigbrot dem Gast serviert ist ein von einem Tischler hergestelltes Produkt. Die Bedienung des Gastes ist ein durch den Gastwirt erzeugtes Produkt einer Dienstleistung.

Im Alltag sind wir von Produkten dauernd umgeben. Wir stellen täglich auch selbst Produkte her. Aber was wird unter einem „digitalen Produkt“ verstanden? Hiermit befasste sich vor Kurzem auch der deutsche Gesetzgeber als er die DID-RL (Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen) der Europäischen Union in nationales Recht umsetzte. Seit 01.01.2022 sind die Änderungen des BGB in Kraft und seitdem steht der Begriff „digitales Produkt“ als Rechtsbegriff im Gesetz. Die Wendung „digitales Produkt“ ist also keine aus der Alltagssprache heraus entstandene und gewachsene Bezeichnung, sondern ein Kunstbegriff der Rechtswissenschaft.

Der Gesetzgeber, der diesen Begriff letztlich in der deutschen Sprache als Terminologie eingeführt hat, will unter „digitalem Produkt“ einen zusammenfassenden Begriff für „digitale Inhalte“ und „digitale Dienstleistungen“ verstanden wissen, ohne dass eine inhaltliche Änderung oder Erweiterung der Begriffe erfolgt (BT-Druck 19/27653 vom 17.03.2021, zu § 327 BGB-E S. 37). Als Begründung führt der Gesetzgeber an, dass er den Begriff eingeführt hat, damit sich der Text besser lesen lässt.

Natürlich ist jetzt noch nicht klar, was unter „digitalen Inhalten“ und „digitalen Dienstleistungen“ verstanden werden soll. Der Verbraucher kann sich jedenfalls hierunter nichts vorstellen. Eine Antwort hierauf, was das digitale Produkt eigentlich ist, gibt die DID-RL in ihrem Erwägungsgrund 19, (L 136/3): „ […] sollte sich diese Richtlinie unter anderem auf Computerprogramme, Anwendungen, Videodateien, Audiodateien, Musikdateien, digitale Spiele, elektronische Bücher und andere elektronische Publikationen und auch digitale Dienstleistungen erstrecken, die die Erstellung, Verarbeitung oder Speicherung von Daten in digitaler Form sowie den Zugriff auf sie ermöglichen, einschließlich Software-as-a-Service, wie die gemeinsame Nutzung von Video- oder Audioinhalten und andere Formen des Datei-Hosting, Textverarbeitung oder Spiele, die in einer Cloud-Computing-Umgebung und in sozialen Medien angeboten werden. […]“

Gemeint sein soll also alles, was mit Computertechnologie und Internet hergestellt und genutzt werden kann. Die Produkte können nicht aus den Geräten herausgenommen werden, sie sind keine körperlichen Gegenstände, die von dem Verbraucher angefasst, weggetragen oder gegessen werden können. Digitale Produkte sind immaterielle Gegenstände. Sie erhalten mit Hilfe von technischen Geräten wie beispielsweise Computer, Tablet, Smartphone oder auch smarten Fernsehgeräten einen „Körper“. Nehmen wir die Kuhmilch als Beispiel. Diese ist ein durch ein Tier selbst erzeugtes Produkt. Übertragen gedacht wären Mensch, Computer und Internet zusammen die Kuh und die digitalen Produkte die Milch. Jetzt wäre nur noch zu klären, wie die digitalen Milchprodukte, also weitere Produkte aus digitalen Produkten, zu bezeichnen wären … vielleicht Diprodukte?

Datenschutzrechtliche Anforderungen an die Bildungsdokumentation im Kindergarten

von Facius | Jun 14, 2022 | Aktuelles, Kinderrechte und Kindergarten

colorful painted hands in front of a decorated wall with a flowe

Der Kindergarten ist ein Ort der frühkindlichen Bildung. Er soll eine auf jedes Kind abgestimmte Begleitung und Unterstützung gewährleisten. Gerade in der frühkindlichen Entwicklung durchlebt jedes Kind individuell für sich wahre Quantensprünge. Hier ist es wichtig, dass die Bedürfnisse und Unterstützungsmöglichkeiten für jedes Kind erkannt werden. Die Bildungsdokumentation durch die pädagogischen Fachkräfte ist ein Hilfsmittel hierfür.

Im aktuellen Thüringer Bildungsplan für Kinder bis zum 18. Lebensjahr mit Stand 2019 wird dieses Hilfsmittel als „Erfassen und Dokumentation von Bildungsprozessen“ umschrieben. Hierunter versteht der Bildungsplan nicht nur die professionelle Dokumentation der Erwachsenen, sondern auch Berichte von Kindern und Jugendlichen als Selbstreflexionen.

So oder so werden durch das pädagogische Personal des Kindergartens im Rahmen der Bildungsdokumentation persönliche Daten des Kindes erhoben, gespeichert und verarbeitet. Das Datenschutzrecht ist zu beachten. Hierbei macht es keinen Unterschied, ob die Dokumentation analog oder digital erfolgt.

Eine Rechtsgrundlage für die Erhebung, Speicherung und Verarbeitung der persönlichen Daten des Kindes zur Bildungsdokumentation muss somit vorliegen. Der frühere und der aktuelle Thüringer Bildungsplan sind keine Rechtsgrundlage hierfür, wie der Thüringer Landesdatenschutzbeauftragte bereits ausgeführt hat:

„Vielmehr ist es so, dass bei Anwendung des Bildungsplanes zur Erreichung seiner pädagogischen Ziele jeweils der Datenschutz separat zu betrachten ist und dementsprechend separat die Frage beantwortet werden muss, ob die Verarbeitung datenschutzkonform ist. Dies betrifft insbesondere die Prüfung, ob die Voraussetzungen der Art.6 und Art. 9 DSGVO gegeben sind. Zu beachten ist auch, dass in der Regel bei individuellen Fotos oder Videos eine Einwilligung nach Art.6 Abs.1 Satz 1 lit.a) iVm Art.7 Abs.7 Abs.1 DSGVO erforderlich ist.“

Essenziell ist also, dass immer eine aktuelle und ausreichende Einwilligung der Sorgeberechtigten vorliegt. Diese sollte zum Zweck der Beweissicherung schriftlich erfolgen und muss, im Falle der gemeinsamen Sorge, von beiden Eltern unterschrieben sein. Notwendig ist, dass die Eltern umfassend darüber aufgeklärt werden in was und in welchem Umfang sie zu welchem Zweck einwilligen. Die Formulierung sollte daher lieber in die Tiefe gehen. Inhaltsleere Beschreibungen können im schlimmsten Fall zu einer unwirksamen bzw. für einen bestimmten Fall nicht erteilten Einwilligung führen.

Mit der Einwilligung allein ist es aber nicht getan. Die Maximen des Datenschutzes müssen beachtet werden. Dies bedeutet, dass sich bei jeder Dokumentation der Ersteller zu hinterfragen hat: „Ist dies jetzt unbedingt erforderlich?“. Nur durch eine ständige kritische Selbstüberprüfung kann der Grundsatz der Datensparsamkeit beachtet werden. Dies ist wichtig, denn je mehr Daten erhoben werden, umso mehr wird das Persönlichkeitsrecht des Kindes berührt und ggf. betroffen.

Letztlich führt auch eine größere „Datenmenge“ zu einem höheren Verwaltungs- und Schutzaufwand, denn der Träger des Kindergartens muss als „Verantwortlicher“ sicherstellen, dass unberechtigte Dritte keinen Zugriff auf die Daten haben können und die Daten so gespeichert sind, dass sie gefunden werden. Das Abspeichern der Daten bei unsicheren Cloud-Diensten oder auf privater Hardware des Personals ist ein absolutes No-Go. Es muss zudem sichergestellt sein, dass alle diejenigen, die sich aufgrund ihrer Anwesenheit im Gebäude einen Zugang zu den Daten verschaffen könnten, eine Verschwiegenheitsvereinbarung unterzeichnet haben. Dies gilt für die angestellten Personen der Reinigungsfirma ebenso wie für hospitierende Eltern oder Eltern in der Eingewöhnungszeit. Um von vornherein einen Rückschluss durch unberechtigte Dritte auf ein bestimmtes Kind anhand einer Aufzeichnung zu verhindern, ist eine frühzeitige Anonymisierung der Daten ein effektives und sicheres Werkzeug zur Gewährleistung des Datenschutzes.

Zu beachten ist, dass die Daten auf keinen Fall an Dritte, wie beispielsweise eine Schule, ohne ausdrückliche Einwilligung der Eltern weitergegeben werden dürfen. Die Einwilligung muss vor der Weitergabe vorliegen. Eine nachträgliche Genehmigung heilt den Verstoß gegen den Datenschutz nicht.

Es zeigt sich anhand der Ausführungen, dass jeder Kindergarten auch ein schlüssiges und praktikables Datenschutzkonzept entwickeln muss. Dieses Konzept kann die Anforderungen an die Bildungsdokumentation und den Datenschutz in Einklang bringen. Dies klingt schwieriger, als es ist. Von großer Bedeutung ist es, dass das Thema angegangen und durchdacht wird ohne sich davor zu ängstigen.

Datenschutz und Betriebsrat

von Facius | Jun 8, 2022 | Aktuelles, Datenschutz

Bisher war nicht klar, ob im Rahmen der Betriebsratsarbeit der Arbeitgeber oder der Betriebsrat „Verantwortlicher“ im Sinne der Europäischen Datenschutzgrundverordnung (DSVGO) und des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) ist. Der Gesetzgeber hat durch die Einführung von § 79a S.2 BetrVG diese Frage entschieden. Danach ist der Arbeitgeber der „Verantwortliche“, da der Betriebsrat institutionell als unselbstständiger Teil im Unternehmen tätig ist. Der Betriebsrat muss aber die datenschutzrechtlichen Vorschriften einhalten. Welche Rechtsfolgen bei einem Verstoß des Datenschutzes dem Betriebsrat treffen können, lässt die Norm offen. Klar geregelt ist hingegen, dass sich Arbeitgeber und Betriebsrat gegenseitig unterstützen sollen, um den Datenschutz auch in diesem Bereich des Unternehmens sicherzustellen.

Nicht geregelt ist, wie die Unterstützung zu leisten ist und wie die gegenseitige Unterstützungspflicht durchgesetzt werden kann, wenn ihr nicht entsprochen wird. Ob der Datenschutzbeauftragte des Unternehmens hier die Schnittstelle und Kontrollinstanz sein kann, wird sich zeigen. Der Gesetzgeber sieht in dem Datenschutzbeauftragten des Unternehmens eine neutrale Instanz, die gegenüber dem Arbeitgeber zur Verschwiegenheit über Informationen verpflichtet ist, die Rückschlüsse auf den Meinungsbildungsprozess des Betriebsrates zulassen.

Die Änderung hat auch zur Folge, dass der Arbeitgeber in seinem als „Verantwortlicher“ zu führenden Verarbeitungsverzeichnis gem. Art. 30 DSGVO mit aufnehmen muss welche Daten der Betriebsrat wie verarbeitet, speichert und möglicherweise an Dritte weiterleitet.

Der Datenschutz allein ist ein weites Feld. Verknüpft mit der Arbeit des Betriebsratet bietet sich, wie kann es hier an dieser Stelle auch anders stehen, ein Seminar an. In einer solchen Schulung ließe sich dann auch der wichtige Bereich des Beschäftigtendatenschutzes hervorragend eingliedern.

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